学习进行时｜13个主要方面！习近平详述调整发展理念全过程

对比之前的那种教义学结论，我们会发现致死的客观概率已不被当作区分这两种犯罪的单独依据，而只被当作判断行为人是否发生认识错误的一个参数进行对待。

这是创制任何操作性法律教义都必须遵循的基本逻辑。就该案而言，现有证据不能证明田继伟没有为控制行为后果而采取措施，恰恰相反，田继伟的投毒行为经过了精心设计，不仅选择了药物，而且还控制了剂量。

除威慑之外，刑罚的另一个功能是剥夺犯罪能力（incapacitation）--通过判处监禁和死刑，罪犯就丧失了继续犯罪的机会。若后果主义的后果真的像那些批评者们所说的那样糟糕，则后果主义者就应该果断地放弃后果主义--这才是真正的后果主义。这是除了边际威慑之外，刑法区分故意杀人和故意伤害的另一条理由。不仅实验动物大鼠的耐毒能力按单位体重计算通常远高于人类，而且就认定投毒和致死的因果关系而言，半数致死量毫无意义，因为耐毒能力的个体差异非常大。但如前文所述，仅凭作案过程遇到行为人无力控制的因素，不能推定属于故意杀人未遂，因为行为人可能同时采取了控制行为后果的措施，而这可以证明行为人的犯罪意图仅限于伤害。

此外，该案还有一个细节--凶器的来源--并未引起控方和法院的足够重视。即使无果而终，它也可能带动一系列延伸性的思考和探索。只有能以合理成本预防事故的当事人的行为，才会在法律上被认定为与损害后果之间存在法律上的因果关系。

尽管很少有哪位刑法学者会指望能从此问题上取得突破，但在本文中，为此创制一条操作性法律教义被当作旗舰项目来对待。刑事司法裁判是一个数据处理的过程，所有的证据和信息被编码之后进入运算。反之，则就越应倾向于故意伤害。刑法上的无限防卫，只适用于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

但法律上的因果关系不同于科学上的因果关系。如果说区分故意杀人和故意伤害致死只是为了满足传统刑法学理论中的主客观二分论的要求，那么该理由不足为据。

如果借助汉德公式，那么故意杀人和过失杀人的区别就可以被观察到。这两种犯罪的结果相同，在行为方面也无显著的差异，其区别只是犯罪意图，但犯罪意图不可观察，谁也看不到罪犯在行凶之时的内心世界。于欢案的二审判决之所以值得商榷，是因为该判决意味着，哪怕只是轻微的伤害和挑衅，都可以构成故意杀人罪的有效抗辩。围绕于欢案的网络舆论和学术讨论之所以走向极端，其主要原因并非对正当防卫的法律边界存在误解，而是对案件事实及其内在因果关系的认识不够全面。

法律教义的设计目标既非单纯追求实质正义，亦非一味追求形式正义，而是要在两者之间谋求最佳的均衡点，更确切地说，就是要最小化两种成本（法律实施成本和决策误差损失）之和。从严格意义上讲，任何伤害的发生都是多因一果，任何刑事案件中受害人的死亡都有其自身的原因。即使客观上存在一个可以区分伤害和致死的时间节点，致死的过失也会被伤害的故意彻底吸收。考虑到故意伤害致死区别于故意杀人的唯一因素只是行为人是否发生认识错误，我们就能大致推测，真正构成故意伤害致死的案件在司法实践中并不多见。

一条法律教义能否站得住脚，归根到底是看它能否给社会带来好处。考虑到判处故意杀人罪在很大程度上受阻于正当防卫的抗辩，所以下文的讨论仍从排除正当防卫入手。

2016年4月14日，被告人于欢之母苏银霞因未能偿清高利贷债务，而招致包括受害人在内的十余人上门讨债。也正因为实践中行为人的认识错误并不多见，并且也很难成为有效抗辩，所以，立法上忽略这种情形所产生的误差损失，很可能是通过降低司法成本来获得补偿。

法律的面孔永远是刻板的，法律教义充其量是给它增添几副面具，但真正能够让法律面孔生动起来的，是法律和法律教义共同遵循的实践逻辑。本文将要论证一种与法学界主流意见及一审、二审判决都完全不同的意见，亦即认为应判处于欢故意杀人罪。2017年12月25日，内蒙古自治区高级人民二审裁定驳回上诉，维持原判。当B值趋近于零而P值趋近于1时，如果当事人对于该事故的发生仍然无动于衷，其过错程度就升级为间接故意了。这条简化版的推定-反证法则，可被视为区分故意杀人和故意伤害致死的一条操作性法律教义。2016年1月21日9时许，张某到赤峰市公安局红山区分局刑警大队报案。

2.只是故意伤害？ 虽然被害人的代理律师提出于欢构成故意杀人罪的主张，但被法院拒绝采纳。（2）黄洋的死亡是多因一果：他很可能身患乙肝，投毒只是致死的部分原因，而非全部原因。

但若法律实施的短期收益和远期收益之间发生冲突，则后果主义坚持对远期收益进行贴现折算后进而最大化两者之和。上述分析似乎排除了故意伤害在先、过失致死在后的可能性。

鉴定结果表明，受害人创道长达15厘米，而刀身长达15.3厘米，说明捅刺行为几乎是尽了全力（考虑到还有衣服的厚度）。这个曾被媒体拿来大做文章的所谓辱母情节，恰恰反映了讨债团伙的自律与克制，以及高利贷市场的运作逻辑。

就故意杀人和故意伤害致死的司法识别而言，推定-反证法则显著增强了法律的可操作性。其三，不能以结果推定意图只是一个冠冕堂皇的说法。由此，上述推定-反证法则可被简化为： 在排除意外事件或受害人过错的条件下，若受害人已经死亡，则初步推定为故意杀人，除非有反证证明行为人确信其行为不会致人死亡。粗略地说，当且仅当行为人确信其行为不会导致受害人死亡时，才构成故意伤害致死。

但同样是由于犯罪意图不可观察，且不能以犯罪目的取代犯罪意图，故而只能根据行为和后果，并按照推定-反证模式，为区分这两种犯罪寻找依据。当BPL时，该事故的发生属于意外事件，当事人不需为此承担法律责任。

实质正义可被界定为法律决策的零误差，但要实现这个目标，法律的实施成本就会趋向于无穷大，而形式正义则致力于降低法律的实施成本。若反证充分，则受害人活下来纯属侥幸，或者因为行为人在作案过程中遇到了他无力控制的因素，此时可推定为故意杀人未遂。

（二）于欢案 这是一起因高利贷纠纷而引起的严重暴力案件。虽然推定意味着对某种程度的决策误差的容忍，但误差的数量和程度与之前相比更可能不升反降，最重要的原因是这一法则不会遗漏任何已知的犯罪信息，而只是为整理犯罪信息提供了操作流程。

从上述分析可以发现：（1）过失杀人和故意杀人之间没有清晰的界限，从过失到故意，是过渡的而非跳跃的变化，其界限只是人为的或想象的。毕竟从伤害到致死是一个连续的过程，很难找到一个时间节点并据以判定此前的伤害是故意、此后的致死则是过失。除了二审法院列举的上述理由外，还应该看到以下几个事实：第一，受害人等的讨债行为自4月1日始至案发日，已持续了十三天，虽屡屡骚扰，却从未使用暴力手段。法院给出的理由是：虽然于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，亦未对同一不法侵害人连续捅刺。

法院在判断犯罪意图时，需要在过失和故意之间人为地划定一条界线，并且这条界线最终还要落实在证据法层面，司法者只能根据看得见的行为和后果去分辨看不见的故意和过失，故而真正的难题是如何确定控辩双方的举证责任，以及如何把握各自的证明标准。相比之下，倒是那些在抽象层面讨论如何区分过失和故意（尤其是间接故意）的学术文献贡献了更多的智识，至少它们已经提炼出了两个判断尺度：一是犯罪行为导致受害人死亡的概率（简称为致死概率）。

另一个方案是合并处理，将故意伤害致死以故意杀人论处。而且，一旦某个案件恰好出在概率区间的灰色地带上，那么法律辩论中的分歧仍将无法化解。

这种实体法上的区分虽然貌似清晰，但如前文分析所表明的，一旦切入到司法实践的具体语境，要件识别就不顶用了。背离这个目标的法律教义，迟早要被修正或被淘汰。